[案情]

  贾某某在某小区周边经营一家中国福利彩票站,利用其经营的正规彩票“快乐十分”的机构数据,雇佣他人在彩票站内以销售“黑彩”的形式进行赌博。参赌人员从数字1至20 中选择号码,每个号码最低投注金额10元,最高5000元,贾某某根据当期“快乐十分”的开奖号码,再按照自己制定的兑奖规则予以兑奖。截至案发,贾某某销售“黑彩”金额达80000余元。

  [争议]

  第一种意见认为构成非法经营罪。贾某某利用国家正规彩票,自行制定兑奖规则,销售“黑彩”,未经国家批准。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  第二种意见认为构成开设赌场罪。贾某某以营利为目的,利用正规彩票数据,提供赌博场所,供他人在其中进行赌博,其行为妨害了社会管理秩序,构成开设赌场罪。笔者同意第二种意见。

  [评析]

  开设赌场罪是指开设以行为人为中心,在其支配下供他人进行赌博的场所。贾某某以营利为目的,借助合法彩票数据,雇佣他人销售“黑彩”,为赌博提供场所,设定赌博规则,组织、吸引大量参赌人员赌博,构成开设赌场罪,理由如下:

  一是不属于“擅自发行、销售彩票”。非法经营罪其行为侵犯的法益主要是国家彩票的专营权。《彩票管理条例》规定,国务院特许发行福利彩票、体育彩票。彩票发行具有公益性、垄断性,发行者一般会提供纸质或者电子的彩票凭证。本案中贾某某借助合法彩票数据,自行制定的兑奖规则,采取手写彩票号码投注等方式招揽参赌人员,不提供纸质彩票单,不属于“发行、销售彩票”行为。

  二是赌博场所具有开放性、参赌人员具有不特定性。贾某某在自己经营的中国福利彩票站雇佣他人售卖“黑彩”,有固定的场所,在一定社会范围内的被公众所知晓,事先设定了赌博规则,赌博场所具有稳定性、开放性。关于参赌人员来源,初期可能通过组织者召集,后期主要是口口相传或者由贾某某雇佣的人员主动介绍,参赌人员基于“黑彩”的高中奖率参与其中,参赌人员具有不特定性。(天津政法报)